Regulación del gas: Con el tejo pasado

Susana Jiménez

El año pasado presenciamos una mediática polémica en el mercado de distribución de gas de red. Mientras el ministro de Energía acusaba a algunas empresas del sector de haber superado el umbral de rentabilidad que establece la ley (con estudios en mano), la industria se defendía cuestionando el chequeo de rentabilidad realizado y las implicancias legales de dicho resultado. La existencia de vacíos regulatorios alimentaba estas discrepancias, lo que se sumó a un error de interpretación de la autoridad ya que no existe en la ley vigente un límite legal para las tarifas, sino solo un techo de rentabilidad que, en caso de ser superado, permite iniciar un proceso ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) para evaluar la pertinencia de una regulación tarifaria.

En este contexto, a comienzos de marzo ingresó al Congreso un proyecto de ley que modifica la Ley de Servicios de Gas. En él se proponen una serie de cambios necesarios para completar la regulación existente, lo que con algunos matices, va en la dirección correcta. Pero el ambiente creado con anterioridad no podía menos que llevar a proponer modificaciones más radicales, las que llevarían a reemplazar el ordenamiento existente de libertad tarifaria por un régimen de rentabilidad máxima. En efecto, se elimina la competencia del TDLC para recomendar la fijación de tarifas, para declarar su aplicación por el solo ministerio de la ley cuando una empresa exceda la rentabilidad máxima permitida.

Fue el propio TDLC quien se encargó de iluminar la discusión. En el marco de una consulta presentada por la Municipalidad de Maipú, el Tribunal indicó que existen vacíos legales para la determinación del costo de capital y la rentabilidad económica de la empresa, lo que haría imposible verificar que las empresas concesionarias hayan excedido el umbral de rentabilidad establecido en la ley, contraviniendo los estudios presentados. Pero, más importante aún, es que señaló que la regulación tarifaria es una medida excepcional en nuestro derecho, por lo cual "el legislador no la hizo depender únicamente de la existencia de ciertos niveles de rentabilidad –que no necesariamente son ilícitos- sino del análisis de competencia efectuado por este Tribunal".

Lo anterior corrobora que son las condiciones de falta competencia, más amplias que un mero chequeo de rentabilidad, las que justifican las potestades otorgadas para intervenir en los procedimientos tarifarios de las distintas industrias reguladas. Ello objeta lo propuesto en el proyecto de ley, que pretende gatillar la fijación tarifaria en base a este único indicador, sin que medie un análisis más profundo del mercado que demuestre la necesidad de regular.

Ante la rápida tramitación que tienen los proyectos que se perciben como "pro-ciudadanos", es importante el análisis técnico-económico previo. Una intervención voluntariosa en los mercados puede ser altamente costosa para las futuras inversiones en estos sectores.